miércoles, 31 de octubre de 2012

Recensión a "Lavado de activos" de André Luis Callegari


La importancia de la determinación del bien jurídico en el delito de Lavado de Activos
Comentario al trabajo del Prof. Dr. André Luis Callegari[1]


1. En nuestro país, el delito de lavado de activos se encontraba originalmente tipificado en los artículos 296-A y 296-B del Código Penal. En efecto, tal regulación se hallaba vinculada (y delimitada) al delito de tráfico ilícito de drogas como delito fuente, lo cual claramente repercutía en importantes cuestiones dogmáticas como, por ejemplo, la determinación del bien jurídico protegido. Con la llegada del nuevo milenio –y con él la emergencia de originales y complejas formas de criminalidad económica- tal regulación quedó obsoleta, por lo que se procedió a derogar las referidas disposiciones para dar paso a unas nuevas contenidas, primero, en una ley penal especial –la Ley penal contra el Lavado de activos (Ley Nº 27765 del 17 de junio de 2002)– y, luego, diez años después, en un Decreto Legislativo –Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal (Decreto Legislativo Nº 1106 de 19 de abril de 2012)–. Así las cosas, durante todos estos años se ha manifestado en la doctrina nacional diversas posturas en torno a la configuración típica del delito (sus modalidades típicas, la configuración del elemento subjetivo o la determinación del momento consumativo del delito), a la determinación judicial de la pena (en lo relacionado al valor de los bienes) o a la valoración de la prueba en el delito. Inclusive –para que quede claro lo vigente de la discusión en el ámbito nacional-, el 16 de noviembre de 2010, en el marco del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se pronunció el Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116 referido a los alcances del delito de lavado de activos, cuyos fundamentos jurídicos se constituyen como doctrina legal de observación obligatoria por los jueces de todas las instancias de nuestro órgano jurisdiccional[2].

2. Como vemos, el delito de lavado de activos se erige como un asunto de especial importancia no sólo por las discusiones de naturaleza dogmática que se pueden generar a partir de una interpretación de sus alcances típicos (la determinación del bien jurídico protegido, la configuración de la parte subjetiva del delito, el momento de la consumación del ilícito), sino también por los importantes problemas de carácter procesal (específicamente, la cuestión referida a la prueba del delito fuente y del propio delito de lavado de activos) que se desprenden de las mismas provisiones legales y que se agudizan una vez llevadas a la práctica. Es por estas razones que la obra de CALLEGARI es de necesaria consulta por la comunidad jurídica peruana, ya que expone con claridad consideraciones tanto criminológicas como dogmáticas sobre el delito de lavado de activos.

3. La obra de CALLEGARI parte desde una perspectiva comparada, ya que explica el tratamiento que al delito de lavado de activos le otorgan las legislaciones española y brasileña. Así, el autor recurre, especialmente, a la normativa que sobre la materia está vigente en España (artículo 301º del Código Penal de 1995) y Brasil (Ley 9.613 de 1998), de donde se desprenden importantes aspectos problemáticos sobre la configuración del delito y su tratamiento procesal (en absoluto desconocidos en nuestro medio). Teniendo esto en claro, describimos a continuación la estructura de la investigación. En el Capítulo I el autor aborda las cuestiones empíricas y criminológicas relativas al delito de lavado de activos: se otorga una definición de “criminalidad económica” y “crimen organizado”, se describe la situación del delito en Brasil, se expone el fenómeno del blanqueo (sus características, técnicas y fases) y, finalmente, se brindan un concepto y los principales rasgos del delito de lavado de activos. En el Capítulo II se analiza la problemática del bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos: se expone las perspectivas que, tanto en España como en Brasil, permiten entender al orden socioeconómico como bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos (cuestión con la que el autor se muestra de acuerdo, alejándose de la perspectiva de que el bien jurídico es la Administración de Justicia). El Capítulo III y el Capítulo IV indagan sobre el tipo objetivo (sujeto activo, conductas típicas, objeto material del delito y tratamiento del delito fuente) del delito de lavado de activos en el derecho penal español y brasileño, respectivamente. El Capítulo V desarrolla los alcances de tipo subjetivo del delito de lavado de activos a partir de lo dispuesto en la legislación española (donde es posible el dolo eventual) y brasileña (donde solo se admite el dolo directo). Finalmente, el Capítulo VI examina las consecuencias jurídicas del delito de lavado de activos, tanto en el Derecho penal español como en el brasileño.

4. Pues bien, uno de los aspectos que CALLEGARI aborda en su obra es el relacionado al bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. Así, en el marco de esta indagación dogmática, el citado autor señala que tanto en el Derecho penal español como en el brasileño se considera al orden socioeconómico como bien jurídico protegido por el referido delito. Esta verificación constituye solamente el punto de partida de CALLEGARI, quien, de manera consecuente y aguda, expone la existencia de un debate actual en la doctrina penal referido a si el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos es el orden socioeconómico, la Administración de Justicia o si, en realidad, el referido delito es uno de carácter pluriofensivo que vulnera diversos bienes jurídicos. CALLEGARI señala que la Administración de Justicia no se erige como el bien jurídico protegido ya que, principalmente, hasta ahora no se otorgan justificaciones satisfactorias del porqué se debe otorgar una mayor relevancia punitiva a una conducta concebible dentro de los parámetros típicos de la tradicional figura del encubrimiento. Este argumento –entre varios otros que se explican con minuciosidad en la obra- lleva al autor a decantarse por considerar como bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos al orden socioeconómico y –como se desprende de su exposición-, específicamente, a la libre competencia. En efecto, el autor manifiesta la posibilidad de aprehender una afectación al orden económico en tanto los costos a los que incurre un agente para la obtención de recursos de origen ilícito son inferiores en comparación a los que resultan si se acude a capitales de origen lícito. Por ello, para el autor, la obtención de capitales de origen ilícito a un costo menor para posteriormente introducirlos en el sistema financiero justifica la protección del orden socioeconómico como bien jurídico.

5. Teniendo en claro entonces la perspectiva que CALLEGARI nos ofrece en su investigación, no queda más que manifestar nuestra parcial conformidad con sus conclusiones sobre el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. En efecto, nuestra concordancia resulta ser parcial pues si bien consideramos que el delito de lavado de activos ostenta un trasfondo eminentemente económico –con lo cual nos alejamos, también, de las concepciones orientadas a considerar como bien jurídico a la Administración de Justicia-, no consideramos que el orden socioeconómico –por su amplitud e imprecisión- pueda ser considerado como bien jurídico. Desde nuestro punto de vista, el orden socioeconómico es solo el efecto o la consecuencia que se deriva de la protección, por el ordenamiento jurídico, de determinados intereses circunscritos al ámbito económico; es decir, se presenta solo como un marco general de referencia para los concretos bienes jurídicos protegidos por los tipos penales de raigambre económica, pero de ninguna manera, pensamos, un bien jurídico. En ese sentido, desde nuestra perspectiva, el bien jurídico (colectivo) protegido directamente en el delito de lavado de activos es la libre competencia (a la cual CALLEGARI le otorga una protección indirecta). Pues bien, fuera de estas apreciaciones, seguimos en esencia lo propuesto por CALLEGARI: el criterio de interpretación teleológico indispensable para trazar los contornos exteriores al ámbito de protección de la norma y perfilar la imagen central típica subyacente al delito de lavado de activos parte de la consideración del contexto y práctica de una actividad económica como presupuesto necesario para integrar el tipo. Planteamos un ejemplo: el caso de un empresario que, recurriendo a capitales de origen ilícito, logra ubicarse en una inmerecida posición de supremacía respecto de sus competidores en el mercado. Como logramos percibir, la existencia de agentes económicos que cuentan con una fuente de capital ilícita, casi ilimitada y a un coste económico muy inferior al del capital legalmente obtenido, supone un duro golpe a la competencia leal.

En conclusión, la obra de CALLEGARI se presenta como una de inevitable revisión de cara a la comprensión fáctica de los actuales fenómenos circundantes al delito de lavado de activos y, desde una perspectiva dogmática, a la dilucidación del precepto y a la aplicación de un criterio interpretativo para determinar con precisión el bien jurídico protegido y, así, garantizar sus funciones de averiguación de la estructura del delito y de determinación del marco de acciones comprendidas en el tipo como concretas formas de agresión. Finalmente, deseamos manifestar que las indagaciones intelectuales que realiza CALLEGARI sobre los alcances del delito de lavado de activos constituyen un gran aporte a la discusión académica nacional. Esto es así pues las opiniones vertidas por el citado autor en su obra representan las apreciaciones científicas de diversos penalistas brasileños (escasamente conocidos en nuestro país, pero no por ello inciertos en su afirmaciones), con lo que, de alguna manera, se nos encauza a repensar las posiciones vigentes (y ya conocidas) en la doctrina a partir de los útiles, novedosos e interesantes argumentos que aquellos nos confieren.




[1] Este trabajo constituye una recensión a la obra del Prof. Dr. André Luis Callegari titulada “Lavado de Activos”. Lima: ARA Editores, 2009, 301 pp.
[2] Los temas que se abordaron en el Acuerdo Plenario fueron los siguientes: 1. La naturaleza jurídica y el bien jurídico en el delito de lavado de activos (§ 7 - § 14); 2. La consumación en el delito de lavado de activos (§ 15 - § 16); 3. El tipo subjetivo en el delito de lavado de activos (§ 17 - § 27); 4. El valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos y la Determinación de la pena (§ 28 - § 29); 5. El delito fuente y la prueba en el delito de lavado de activos (§ 30 - § 35): 6. El valor probatorio del informe de la Unidad de Inteligencia Financiera (§ 36 - § 38).

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