La importancia de la determinación del bien jurídico
en el delito de Lavado de Activos
Comentario al trabajo del Prof. Dr. André Luis Callegari[1]
1. En nuestro país, el delito de
lavado de activos se encontraba originalmente tipificado en los artículos 296-A
y 296-B del Código Penal. En efecto, tal regulación se hallaba vinculada (y delimitada)
al delito de tráfico ilícito de drogas como delito fuente, lo cual claramente repercutía
en importantes cuestiones dogmáticas como, por ejemplo, la determinación del
bien jurídico protegido. Con la llegada del nuevo milenio –y con él la
emergencia de originales y complejas formas de criminalidad económica- tal
regulación quedó obsoleta, por lo que se procedió a derogar las referidas
disposiciones para dar paso a unas nuevas contenidas, primero, en una ley penal
especial –la Ley penal contra el Lavado de activos (Ley Nº 27765 del 17 de
junio de 2002)– y, luego, diez años después, en un Decreto Legislativo –Decreto
Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minería ilegal (Decreto Legislativo Nº 1106 de 19 de abril de
2012)–. Así las cosas, durante todos estos años se ha manifestado en la
doctrina nacional diversas posturas en torno a la configuración típica del delito (sus modalidades típicas, la
configuración del elemento subjetivo o la determinación del momento consumativo
del delito), a la determinación judicial
de la pena (en lo relacionado al valor de los bienes) o a la valoración de la prueba en el delito.
Inclusive –para que quede claro lo vigente de la discusión en el ámbito
nacional-, el 16 de noviembre de 2010, en el marco del VI Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República , se pronunció
el Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116
referido a los alcances del delito de lavado de activos, cuyos fundamentos
jurídicos se constituyen como doctrina legal de observación obligatoria por los
jueces de todas las instancias de nuestro órgano jurisdiccional[2].
2. Como vemos, el delito de lavado
de activos se erige como un asunto de especial importancia no sólo por las
discusiones de naturaleza dogmática que se pueden generar a partir de una interpretación
de sus alcances típicos (la determinación del bien jurídico protegido, la
configuración de la parte subjetiva del delito, el momento de la consumación
del ilícito), sino también por los importantes problemas de carácter procesal
(específicamente, la cuestión referida a la prueba del delito fuente y del
propio delito de lavado de activos) que se desprenden de las mismas provisiones
legales y que se agudizan una vez llevadas a la práctica. Es por estas razones
que la obra de CALLEGARI es de
necesaria consulta por la comunidad jurídica peruana, ya que expone con
claridad consideraciones tanto criminológicas
como dogmáticas sobre el delito de
lavado de activos.
3. La obra de CALLEGARI parte desde una perspectiva comparada, ya que explica el tratamiento que al delito de lavado de
activos le otorgan las legislaciones española y brasileña. Así, el autor
recurre, especialmente, a la normativa que sobre la materia está vigente en
España (artículo 301º del Código Penal de 1995) y Brasil (Ley 9.613 de 1998),
de donde se desprenden importantes aspectos problemáticos sobre la
configuración del delito y su tratamiento procesal (en absoluto desconocidos en
nuestro medio). Teniendo esto en claro, describimos a continuación la
estructura de la investigación. En el Capítulo
I el autor aborda las cuestiones empíricas y criminológicas relativas al
delito de lavado de activos: se otorga una definición de “criminalidad
económica” y “crimen organizado”, se describe la situación del delito en
Brasil, se expone el fenómeno del blanqueo (sus características, técnicas y
fases) y, finalmente, se brindan un concepto y los principales rasgos del
delito de lavado de activos. En el Capítulo
II se analiza la problemática del bien jurídico protegido en el delito de
lavado de activos: se expone las perspectivas que, tanto en España como en
Brasil, permiten entender al orden socioeconómico como bien jurídico protegido
en el delito de lavado de activos (cuestión con la que el autor se muestra de
acuerdo, alejándose de la perspectiva de que el bien jurídico es la Administración de
Justicia). El Capítulo III y el Capítulo IV indagan sobre el tipo
objetivo (sujeto activo, conductas típicas, objeto material del delito y
tratamiento del delito fuente) del delito de lavado de activos en el derecho
penal español y brasileño, respectivamente. El Capítulo V desarrolla los alcances de tipo subjetivo del delito de
lavado de activos a partir de lo dispuesto en la legislación española (donde es
posible el dolo eventual) y brasileña (donde solo se admite el dolo directo).
Finalmente, el Capítulo VI examina las
consecuencias jurídicas del delito de lavado de activos, tanto en el Derecho
penal español como en el brasileño.
4. Pues bien, uno de los aspectos
que CALLEGARI aborda en su obra es
el relacionado al bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. Así,
en el marco de esta indagación dogmática, el citado autor señala que tanto en
el Derecho penal español como en el brasileño se considera al orden
socioeconómico como bien jurídico protegido por el referido delito. Esta
verificación constituye solamente el punto de partida de CALLEGARI, quien, de manera consecuente y aguda, expone la
existencia de un debate actual en la doctrina penal referido a si el bien
jurídico protegido en el delito de lavado de activos es el orden
socioeconómico, la
Administración de Justicia o si, en realidad, el referido
delito es uno de carácter pluriofensivo que vulnera diversos bienes jurídicos. CALLEGARI señala que la Administración de
Justicia no se erige como el bien jurídico protegido ya que, principalmente, hasta
ahora no se otorgan justificaciones satisfactorias del porqué se debe otorgar
una mayor relevancia punitiva a una conducta concebible dentro de los parámetros
típicos de la tradicional figura del encubrimiento. Este argumento –entre
varios otros que se explican con minuciosidad en la obra- lleva al autor a
decantarse por considerar como bien jurídico protegido en el delito de lavado
de activos al orden socioeconómico y –como se desprende de su exposición-, específicamente,
a la libre competencia. En efecto, el autor manifiesta la posibilidad de
aprehender una afectación al orden económico en tanto los costos a los que
incurre un agente para la obtención de recursos de origen ilícito son
inferiores en comparación a los que resultan si se acude a capitales de origen
lícito. Por ello, para el autor, la
obtención de capitales de origen ilícito a un costo menor para posteriormente introducirlos
en el sistema financiero justifica la protección del orden socioeconómico como
bien jurídico.
5. Teniendo en claro entonces la
perspectiva que CALLEGARI nos ofrece
en su investigación, no queda más que manifestar nuestra parcial conformidad con sus conclusiones sobre el bien jurídico
protegido en el delito de lavado de activos. En efecto, nuestra concordancia
resulta ser parcial pues si bien consideramos que el delito de lavado de
activos ostenta un trasfondo eminentemente económico –con lo cual nos alejamos,
también, de las concepciones orientadas a considerar como bien jurídico a la Administración de
Justicia-, no consideramos que el orden socioeconómico –por su amplitud e imprecisión-
pueda ser considerado como bien jurídico. Desde nuestro punto de vista, el
orden socioeconómico es solo el efecto
o la consecuencia que se deriva de la
protección, por el ordenamiento jurídico, de determinados intereses circunscritos
al ámbito económico; es decir, se presenta solo como un marco general de referencia para los concretos bienes jurídicos
protegidos por los tipos penales de raigambre económica, pero de ninguna
manera, pensamos, un bien jurídico. En ese sentido, desde nuestra perspectiva,
el bien jurídico (colectivo) protegido directamente
en el delito de lavado de activos es la libre competencia (a la cual CALLEGARI le otorga una protección indirecta). Pues bien, fuera de estas
apreciaciones, seguimos en esencia lo
propuesto por CALLEGARI: el criterio
de interpretación teleológico indispensable para trazar los contornos exteriores al ámbito de protección de la norma
y perfilar la imagen central típica
subyacente al delito de lavado de activos parte de la consideración del contexto y práctica de una actividad
económica como presupuesto necesario para integrar el tipo. Planteamos un
ejemplo: el caso de un empresario que, recurriendo a capitales de origen
ilícito, logra ubicarse en una inmerecida posición de supremacía respecto de
sus competidores en el mercado. Como logramos percibir, la existencia de
agentes económicos que cuentan con una fuente de capital ilícita, casi
ilimitada y a un coste económico muy inferior al del capital legalmente
obtenido, supone un duro golpe a la competencia leal.
En conclusión, la
obra de CALLEGARI se presenta como
una de inevitable revisión de cara a la comprensión fáctica de los actuales fenómenos
circundantes al delito de lavado de activos y, desde una perspectiva dogmática,
a la dilucidación del precepto y a la aplicación de un criterio interpretativo
para determinar con precisión el bien jurídico protegido y, así, garantizar sus
funciones de averiguación de la
estructura del delito y de determinación
del marco de acciones comprendidas en el tipo como concretas formas de agresión.
Finalmente, deseamos manifestar que las indagaciones intelectuales que realiza CALLEGARI sobre los alcances del delito
de lavado de activos constituyen un gran aporte a la discusión académica
nacional. Esto es así pues las opiniones vertidas por el citado autor en su
obra representan las apreciaciones científicas de diversos penalistas
brasileños (escasamente conocidos en nuestro país, pero no por ello inciertos
en su afirmaciones), con lo que, de alguna manera, se nos encauza a repensar
las posiciones vigentes (y ya conocidas) en la doctrina a partir de los útiles,
novedosos e interesantes argumentos que aquellos nos confieren.
[1] Este trabajo constituye
una recensión a la obra del Prof. Dr. André Luis Callegari titulada “Lavado de Activos”. Lima: ARA Editores,
2009, 301 pp.
[2] Los
temas que se abordaron en el Acuerdo Plenario fueron los siguientes: 1. La naturaleza jurídica y el bien jurídico
en el delito de lavado de activos (§ 7 - § 14); 2. La consumación en el delito de lavado de activos (§ 15 - § 16); 3. El tipo subjetivo en el delito de lavado
de activos (§ 17 - § 27); 4. El valor
de los bienes objeto del delito de lavado de activos y la Determinación de la
pena (§ 28 - § 29); 5. El delito
fuente y la prueba en el delito de lavado de activos (§ 30 - § 35): 6. El valor probatorio del informe de la Unidad de Inteligencia
Financiera (§ 36 - § 38).
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